형법

제328조(친족간의 범행과 고소) ①직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.

②제1항이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

대법원 2007. 3. 15., 선고, 2006도2704, 판결

..(중략) 친척 소유 예금 통장을 절취한 자가 그 친척 거래 금융기관에 설치된 현금자동지급기에 예금 통장을 넣고 조작하는 방법으로 친척 명의 계좌의 예금 잔고를 자신이 거래하는 다른 금융기관에 개설된 자기 계좌로 이체한 경우, 그 범행으로 인한 피해자는 이체된 예금 상당액의 채무를 이중으로 지급해야 할 위험에 처하게 되는 그 친척 거래 금융기관이라 할 것이고, 거래 약관의 면책 조항이나 채권의 준점유자에 대한 법리 적용 등에 의하여 위와 같은 범행으로 인한 피해가 최종적으로는 예금 명의인인 친척에게 전가될 수 있다고 하여, 자금이체 거래의 직접적인 당사자이자 이중지급 위험의 원칙적인 부담자인 거래 금융기관을 위와 같은 컴퓨터 등 사용사기 범행의 피해자에 해당하지 않는다고 볼 수는 없으므로, 위와 같은 경우에는 친족 사이의 범행을 전제로 하는 친족상도례를 적용할 수 없다.

손자가 할아버지 소유 농업협동조합 예금 통장을 절취하여 이를 현금자동지급기에 넣고 조작하는 방법으로 예금 잔고를 자신의 거래 은행 계좌로 이체한 사안에서, 위 농업협동조합이 컴퓨터 등 사용사기 범행 부분의 피해자라는 이유로 친족상도례를 적용할 수 없다고 한 사례

대법원 2013. 7. 25. 선고 2013도4390 판결

원심은, 이 사건 공소사실 중 ‘피고인이 B의 현금카드를 몰래 가지고 나와 2012. 3. 12. 07:30경 농업협동조합 상계5동지점이 관리하는 현금인출기에 위 현금카드를 집어 넣고 비밀번호를 입력한 후 현금 500만 원을 인출하여 절취하였다’는 부분에 대하여, 피해자 B는 범행 당시 피고인의 배우자였던 사실이 인정된다는 이유로 형법 제344조(원심판결의 ‘제354조’는 오기로 보인다), 제328조를 적용하여 형 면제의 판결을 선고하였다.

그러나 절취한 현금카드를 사용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출하여 취득하는 행위는 현금자동인출기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되어 절도죄가 성립하고, 여기서의 피해자는 현금자동인출기 관리자라 할 것이다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3681 판결 등 참조).

그럼에도 원심은 이 사건 공소사실 중 절도의 점에 대하여 그 피해자를 현금자동인출기 관리자가 아닌 카드명의자인 B로 보아(더구나 공소장 기재에 의하더라도 검사가 이 부분 공소사실에서 피해자를 B로 특정하여 기소한 것으로 보기 어렵다) 이를 전제로 친족상도례를 적용하여 형 면제를 선고하였으므로, 원심판결에는 절도죄의 피해자 및 친족상도례의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.